Правовая позиция: когда номер телефона – персональные данные
Автор: Елена Себякина - консультант, эксперт в области приватности, член RPPA.
14.10.2020
(1) Сегодня жители столицы попали в квантовую суперпозицию, когда номер телефона, автомобиля или других принадлежностей человека, одновременно являются персональными данными, и – не являются таковыми. Как такое могло произойти и есть ли здесь однозначно правая сторона?
Давняя традиция рецепирования права, охотное и подробное цитирование законодательства иностранных государств в пояснительных записках к законопроектам и принадлежность правовой системы Российской Федерации к романо-германской правовой семье – позволяют в настоящей Правовой позиции ссылаться на доктрину Европейского союза, и, в частности, на Позицию WP29 4/2007 о концепции персональных данных от 20 июня 2007 года (далее — Позиция WP29).
Определение персональных данных умышленно дано широко, не имеет и, скорее всего, никогда не будет иметь четких и однозначных критериев. Для чего эксперты в области приватности в составе WP29, а затем и европейские законодатели это сделали?
Дело в том, что отнесение данных к персональным зависит не от каких-либо качеств самих этих данных, но от: а) специфики конкретного вида их обработки, б) целей и возможностей лица/лиц, выполняющих эту обработку и в) последствий для субъекта.
Раздел III Позиции WP29 выделяет в конструкции персональных данных 4 «несущих» блока: «любая информация», «относящаяся к», «идентифицированному или идентифицируемому», «физическому лицу». Для целей нашего анализа потребуются два центральных элемента: «относящаяся к» и «идентифицированному или идентифицируемому», поскольку они в наибольшей степени характеризуют сторону оператора персональных данных как участника правоотношений.
(2) Данные, «относящиеся к» субъекту, включают в себя не только информацию о самом субъекте, но и о принадлежащих ему или иным образом связанных с ним объектах, питомцах. Таким образом, данными, «относящимися к» субъекту, являются не только номер телефона, автомобиля, компьютера, банковской карты, фитнес-трекера, чипа питомца, но и иные характеристики этих объектов и животных: цена, износ, серийные номера, поломки, диагнозы, результаты анализов и т.д.
При этом квалификация этих относящихся к субъекту данных в качестве персональных, как отмечалось выше, зависит от характеристик обработки. Например, они не будут являться персональными если: номер машины попал в кадр при видеосъемке новостей или кинофильма; банковская карта попала на видеозапись с камеры CCTV, установленной в магазине в целях безопасности; паспорт питомца с номером чипа был утерян и хранится в бюро находок; курьер доставляет владельцам конверты с результатами лабораторных исследований их животных.
Однако в других случаях те же данные будут квалифицированы как персональные: если номер машины заснят сотрудником ЦОДД, выполняющим контроль выполнения ПДД водителем этой машины; если банковская карта использована для оплаты выставленного магазином счета; если номер чипа использован для поиска хозяина найденного животного; если результаты лабораторных исследований использованы для формирования счета за оказанные услуги.
Итак, одна и та же информация, «относящаяся к» субъекту, действительно может как быть, так и не быть персональными данными в разных ситуациях, для разных операторов.
Позиция WP29 также выделяет три элемента, каждый из которых, независимо от наличия других, может сделать любую информацию «относящейся к» субъекту — это содержание, цель и результат.
Информация может относиться к субъекту по своему содержанию, если она о конкретном физическом лице, например, результаты тестов на экзамене, номер телефона конкретного лица, профиль определенного пользователя в соцсетях.
Информация может относиться к субъекту также по цели, если она используется или, вероятнее всего, будет использована в целях оценки, влияния на статус или поведение субъекта, проявления определенного рода отношения к субъекту. Например, список посещенных сотрудниками компании интернет страниц в корпоративной сети, может быть использован для целей мониторинга эффективности использования рабочего времени каждым сотрудником, или для блокировки определенных страниц определенным сотрудникам.
Информация может относиться к субъекту персональных данных, даже в отсутствие признаков «содержания» и «цели», если есть признак результата: если обработка данных, вероятнее всего, повлияет на права и интересы субъекта, например, даже если слегка изменит отношение окружающих к нему, заставит выделять его среди остальных в сообществе. Например, информация о том, что дедушка школьника получил премию Дарвина, может вызвать насмешки и издевательства со стороны сверстников.
Эти три элемента относимости данных к субъекту применяются каждый в отдельности, но, если присутствует элемент «содержание», нет надобности выявлять остальные два — данные точно относятся к субъекту.
(3) Третий блок конструкции персональных данных: «идентифицированному или идентифицируемому» — имеет квалифицирующее значение для номера телефона и прочих номеров, характеристик объектов и живых существ, относящихся к субъектам.
Позиция WP29 определяет лицо как идентифицируемое, если оно еще не идентифицировано, но его возможно идентифицировать прямо, например, по имени (если оно позволяет выделить субъекта из группы) или косвенно — по номеру паспорта, автомобиля, телефона или комбинации существенных критериев, позволяющих выделить субъекта из группы (это может быть возраст, место проживания, внешний вид и т.д.).
В этом смысле bigdata как аккумулированные данные из разных источников в полной мере подпадают под критерий возможной «идентифицируемости», поскольку могут содержать уникальные профили субъектов.
Однако одна лишь гипотетическая вероятность идентификации субъекта не делает информацию персональными данными. Если возможность идентифицировать субъекта отсутствует или ничтожно мала, данные не считаются персональными.
В этом месте некоторые операторы с радостью воскликнут, что у них и в мыслях не было идентифицировать кого либо, что они всего лишь собирают номера телефонов, автомобилей и некоторых карт, принадлежащих субъектам. Но мы понимаем, что идентификация по этим номерам возможна при сопоставлении с другой базой данных, например, в рамках межведомственного обмена данными, получения данных от сотовых операторов, с дорожных камер видеонаблюдения, либо в рамках интеграции систем.
Как же определить степень и вероятность того, что оператор или любое третье лицо, завладевшее информацией, решит воспользоваться возможностью идентифицировать субъектов?
Для этого необходимо определить какие разумные усилия оператор или любое третье лицо должны будут приложить для идентификации конкретных субъектов: затраты денежных средств на такие усилия; временные и человеческие ресурсы; наличие технологии, позволяющей выполнить идентификацию без особых усилий и затрат; подразумеваемая (а не декларируемая цель) и построение обработки; какие выгоды может извлечь оператор или любое другое третье лицо; продолжительность хранения данных и потенциальное развитие технологий для идентификации в этот период.
Итак, номер телефона — это информация которая по содержанию относится к косвенно идентифицируемому физическому лицу. Кроме того, есть основания полагать, что возможность и ресурсы для идентификации субъектов по номеру телефона у оператора присутствуют. То есть номер телефона в текущем контексте этой Позиции является персональными данными.
В зависимости от особенностей обработки и оператора, все прочие номера и характеристики принадлежащих субъекту объектов и живых существ также могут квалифицироваться в качестве персональных данных.
(4) Даже при отсутствии ФИО у оператора и любого третьего лица, и при отсутствии у них возможности идентифицировать субъекта, у них все же есть возможность очень серьезно повлиять на поведение субъекта, нарушить его права и интересы.
Ведь номер телефона, существенно отличается от остальных номеров вещей-принадлежностей еще и тем, что по нему можно непосредственно связаться с субъектом и вмешаться в его частную жизнь, причинить ему беспокойство. Возможны: мошенничество, пранк, звонки ночью или ранним утром в выходные, нежелательные смс, звонки, спам. Все это может не только причинить вред здоровью субъекта, нанести ущерб его материальному благосостоянию, но и заставить субъекта сменить номер телефона, и даже поменять оператора, по вине которого произошло нарушение его прав.
Я полагаю, что место проживания, работы, номер телефона, e-mail, абонентский ящик – следует выделять в особую группу данных (данные-коммуникаторы), поскольку они позволяют злоумышленникам вступить в непосредственный контакт с субъектом против его воли, чтобы, предположим, угрожать его жизни и безопасности, манипулировать им, назойливо завладеть его вниманием, мешать работе и личной жизни.
Конфиденциальность этих данных обеспечивает безопасность жизни и здоровья субъекта, позволяет держать под контролем свои внешние коммуникации, снижает его доступность для внешнего мира, выстраивает личные границы субъекта, оберегает его личное пространство, что дает субъекту комфорт и уверенность.